Решение Амурского УФАС России от 21.07.2010 г № Б/Н

О нарушении антимонопольного законодательства

(решение в полном объеме изготовлено 21.07.2010)
Комиссия Амурского УФАС России в составе:
ХХХХХХХХ. - председателя комиссии, руководителя управления;
ХХХХХХХХ – начальника отдела государственных и муниципальных заказов;
ХХХХХХХХ – главного специалиста-эксперта этого же отдела,
в присутствии заместителя руководителя управления - ХХХХХХХХ, представителей заказчика и уполномоченного органа: ХХХХХХХХ., ХХХХХХХХ., представителя ООО «Компания «Амурпромстрой» - ХХХХХХХХ. Остальные участники дела, уведомленные надлежащим образом, на заседание не явились, ходатайств, возражений, отзывов не представили. Дело возобновлено с момента его отложения 16.06.2010.
рассмотрев дело № А-17/522010, возбужденное в отношении муниципального заказчика администрации г. Белогорска и уполномоченного органа – отдела муниципального заказа администрации г. Белогорска (Гагарина, 2 Белогорскарина, 2 го заказчика ая компания". , Амурская область 676850) по признакам нарушения п.2, 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),
Установила:
По поручению и представленным материалам Следственного комитета при Прокуратуре РФ следственного управления по Амурской области Белогорского межрайонного следственного отдела управлением Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – Амурское УФАС России) проведена внеплановая документальная проверка организации и проведения администрацией г. Белогорска Амурской области открытого аукциона на выполнение строительных работ по объекту «Музыкальная школа» г. Белогорска.
Результатами проверок установлено, что 28 октября 2010 года на официальном сайте администрации г. Белогорск Администрацией г. Белогорск объявлен открытый аукцион на право заключения долгосрочного муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта «Музыкальная школа на 250 учащихся в городе Белогорске Амурской области».
Муниципальным заказчиком размещения заказа являлась администрация г. Белогорска, уполномоченным органом – отдел муниципального заказа администрации г. Белогорска. Начальная (максимальная) цена контракта после изменения –101 890 480 рублей. Источник финансирования – бюджет г. Белогорска. Условиями оплаты исполнения контракта предусмотрен авансовый платеж в размере 20% от стоимости контракта. Срок выполнения работ – в течение 4-х лет с момента заключения контракта. Время проведения аукциона назначено на 23.11.2009г. Предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта.
На участие в аукционе поданы заявки от 12 участников. Протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе от 20.11.2009 допущено к участию в открытом аукционе 6 участников (ООО «Тотем», ООО «Компания «Амурпромстрой», ООО «САВАОФ», ООО «Дальсвет плюс», Производственный кооператив «СтройПрестиж», ООО «ДальАмурСтройИнвест»). Остальным 6-ти участникам (ООО «Амурская строительная компания», Филиал ОАО «СУ ДВО»- 47УНР, ООО «СтройКом», ООО «Благовещенская строительная компания», ООО «Стройподрядчик», ИП Шендрик В.Ф.) отказано в участии по причине непредставления ими сведений о выполнении работ за последние 5 лет, относящиеся к той же группе, на выполнение которых размещен заказ, и отсутствие у одного из участников нотариально заверенной копии или оригинала выписки из ЕГРЮЛ.
Согласно протокола открытого аукциона от 23.11.2009 и журнала регистрации участников для участия в аукционе прибыли и зарегистрировалось 4 участника размещения заказа: Производственный кооператив «СтройПрестиж», ООО «ДальАмурСтрой», ООО «Тотем», ООО «Компания «Амурпромстрой». Однако в аукционе участвовал один участник – ООО «Компания «Амурпромстрой» в связи с чем, аукцион был признан несостоявшимся. Единой комиссией принято решение о заключении с ООО «Компания Амурпромстрой» контракта по согласованной цене, не превышающей начальную (максимальную) цену.
11.12.2009 Администрацией города Белогорска с ООО «Компания Амурпромстрой» заключен долгосрочный муниципальный контракт № 292 на сумму 101 890 480 рублей.
Представители заказчика пояснили Комиссии Амурского УФАС России, что «в части допуска участников размещения заказа, выполнивших строительные работы относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, поясняем следующее.
Требование к участнику размещения заказа, предусмотренное частью 2.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о размещении заказов), установлено в подпункте 46 пункта 8.1.16. информационной карты документации об аукционе «...выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов».
В совместном Письме от 25 декабря 2007 года N 20320-АП/Д04 Минэкономразвития России, N АЦ/25728 ФАС России, N ВБ-4731/01 Росстроя, N 01-24/11859 Росавтодора "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" указано, что для определения требований, устанавливаемых в части 2.1 статьи 11 Закона, целесообразно руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам: группа "Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства"; подгруппы: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства), не отнесенные к особо опасным и технически сложным", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)". При этом отнесение объектов к особо опасным, технически сложным, уникальным объектам капитального строительства, а также отнесение к объектам капитального строительства осуществляется в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.
Классификация строительных групп на основании «общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93» (далее - ОК 004-93) не имеет законодательного обоснования - номенклатура работ до настоящего времени не утверждена и противоречит вышеуказанному письму Минэкономразвития РФ N 20320-АП/Д04, ФАС РФ N АЦ/25728, Росавтодора N 01-24/11859, Росстроя N ВБ-4731/01 от 25.12.2007.
Определение групп строительных работ, выполненных участниками размещения заказа, в соответствии с ОК 004-93 при рассмотрении заявок на участие в данном аукционе повлекло бы не законный отказ в допуске участникам размещения заказа (ООО «ТОТЕМ», ПК «СтройПрестиж», ООО «Компания «Амурпромстрой»).
В части предоставления ООО «САВАОФ» акта выполненных работ «другого юридического лица» - ООО «САВАОВ» Администрация пояснила, что данный акт выполненных работ (КС-2) подписан директором ООО «САВАОФ» Жариковой О.А., печать на данном акте - ООО «САВАОФ», акт представлен в составе аукционной заявки ООО «САВАОФ», копия данного акта нотариально заверена, указание же в акте на 1 листе на название подрядчика «ООО «САВАОВ», по-видимому, является опечаткой, и отказ в допуске по формальной и несущественной причине явился бы необоснованным. Допуск данного участника не повлиял на результаты аукциона, так как данный участник не прибыл на процедуру аукциона, не регистрировался для участия в аукционе и не присутствовал на процедуре аукциона. Допуск к участию в открытом аукционе ООО «САВАОФ» не могло создать преимущественных условий участнику торгов - ООО «Компания «Амурпромстрой».
В части допуска ООО «Дальсвет плюс» Администрация г. Белогорска поясняет, что ООО «Дальсвет плюс» представило в составе заявки разрешение на ввод в эксплуатацию и акт приемки законченного строительством объекта многоквартирного жилого дома со встроенными магазинами, литер 1, трансформаторной подстанцией в г. Благовещенске. Стоимость такого законченного и принятого в эксплуатацию объекта превышает сумму 20% от начальной цены строительства музыкальной школы, несмотря на отсутствие цены в данных документах. Допуск данного участника не повлиял на результаты аукциона, так как данный участник не прибыл на процедуру аукциона, не регистрировался и не присутствовал на процедуре аукциона.
В части допуска ООО «Компания «Амурпромстрой», Администрация г. Белогорска считает, что в документации об аукционе отсутствует требование к участникам размещения заказа о предоставлении в составе заявки копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию и копии акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство.
В подпункте 46 пункта 8.1.16. информационной карты документации об аукционе прописано требование к документам, входящим в состав заявки: «....4. документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов: ...б) выполнение участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, на выполнение которой размещен заказ, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта на право, заключить который проводится аукцион».
То есть, участник размещения заказа подтверждает данный опыт в произвольной форме, так как документацией об аукционе не установлено требование о форме представляемого документа.
Поэтому участники размещения заказа подали документы, подтверждающие опыт за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ, на выполнение которой размещен заказ, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта на право, заключить который проводится аукцион по различным произвольным формам.
ООО «Компания «Амурпромстрой», выполнившая работы по строительству здания Пенсионного фонда РФ в городе Белогорске, практически в полном объеме на момент подачи заявки на участие в аукционе (через месяц объект был сдан в эксплуатацию), представило в составе заявки справку об объектах, сводные сметные расчеты стоимости строительства объектов.
Условие о включении в состав заявки документов, подтверждающих выполненные к окончанию срока подачи заявок работы аукционная документация не содержала.
В отсутствие требования уполномоченного органа о представлении в составе заявки документов, подтверждающих окончание строительства и ввод в эксплуатацию объекта строительства, участник размещения заказа, в соответствии с пунктом 46 пункта 8.1.16. информационной карты документации об аукционе в справке указал общую сумму строительства, дату его начала, на момент подачи заявки работы на сумму более чем 20% от начальной (максимальной) цены контракта им были выполнены.
В части предоставления участниками размещения заказа в составе заявки бланка-предложения не по форме, установленной в документации об открытом аукционе (ООО «Тотем», ООО «Компания «Амурпромстрой», ООО «САВАОФ», ООО «Дальсвет плюс», Производственный кооператив «Строй Престиж»), Администрация г. Белогорска пояснила, что действительно, такое требование, не вполне предусмотренное Законом о размещении заказов - указано в пункте 3 пункта 8.1.16. информационной карты документации об аукционе: «заявка на участие в аукционе (форма № 2 раздела IV «Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа»)». К форме № 2 заявка на участие в аукционе имеется приложение № 1- «бланк-предложение». В пунктах 8.1.2., 8.1.4. информационной карты документации об аукционе указано, что наименование и объёмы работ указаны в разделе VI сводный сметный расчет. То есть, участники размещения заказа, руководствуясь пунктами 8.1.2., 8.1.4. информационной карты документации об аукционе, представили перечень работ в соответствии с разделом VI сводный сметный расчет.
В то же время, при отсутствии такого приложения к заявке как «бланк-предложение (перечень работ)» в составе тома заявки, участник размещения заказа не мог быть отклонен по причине его не предоставления или предоставления не по форме, так как, в соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона о размещении заказов «документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика».
Таким образом, участнику торгов - ООО «Компания «Амурпромстрой» и другим участникам данного открытого аукциона не создавались преимущественные условия участия в торгах, нарушения порядка определения победителя торгов при проведении открытого аукциона на право заключения долгосрочного муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта «Музыкальная школа на 250 учащихся в городе Белогорск Амурской области» не допускались, в связи с чем Администрация г. Белогорск просит дело о нарушении антимонопольного законодательства № А-17/52 2010 прекратить».
Представитель ООО «Компания «Амурпромстрой» на заседании Комиссии Амурского УФАС России сообщил, что с действиями заказчика и Единой комиссией согласен. Сообщил, что работы по указанному объекту ведутся с опережением намеченного календарного графика производства работ, предоставил фотографические снимки, свидетельствующие о завершении на объекте строительства первого этажа здания.
Остальные участники рассматриваемого дела, приглашенные на заседание Комиссии Амурского УФАС России и уведомленные надлежащим образом, своего мнения не выразили.
Комиссией Амурского УФАС России в действиях администрации г. Белогорска установлены следующие нарушения положений Закона о защите конкуренции и федерального законодательства о размещении заказов:
1.Нарушение п.3 ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции выразилось в нарушении порядка определения победителя торгов ООО «Компания «Амурпромстрой», а именно:
Подпунктом «б» пункта 4 ч. 2 раздела 8.1.16 информационной карты аукционной документации к участникам аукциона предъявлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов о предоставлении среди прочих документов, документов, подтверждающих выполнение участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящегося к той же группе, на выполнение которой размещен заказ, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта на право заключить который проводится аукцион.
При установлении такого требования заказчиком, участник в соответствии с пп. «д» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов представляет копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство.
Из анализа указанной нормы следует, что законодательно установлено предоставление копий двух документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ: разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию и акта приемки объекта капитального строительства. В тоже время, в строго определенном случае может представляться только копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (в случае осуществления строительства застройщиком самостоятельно). Возможность представления только копии акта приемки объекта капитального строительства, без представления копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, законодательно не предусмотрена.
Как усматривается из материалов дела, в составе заявки ООО «Компания «Амурпромстрой» в качестве подтверждающих опыт работы документов представлены: сводный сметный расчет стоимости строительства по административному зданию УПФ РФ по ул. Победы, 17 в г. Белогорске, протокол № 09022/021579/12 от 08.04.2009, сводный сметный расчет стоимости строительства по многоквартирному жилому дому со встроенными помещениями общественного назначения по адресу: Амурская область, г. Белогорск, то есть документы, не отвечающие требованиям п.п. «д» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов.
В соответствии с ч.1 ст.36 Закона о размещении заказов аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.
Согласно ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае непредоставления документов, определенных частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона.
В соответствии с пп. «д» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона представляет копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство.
Таким образом, в нарушение п.1 ч. 1 ст. 12, ч.ч. 1 и 3 ст. 36 Закона о размещении заказов к участию в аукционе было допущено ООО «Компания «Амурпромстрой», впоследствии ставшее победителем аукциона, не имеющее копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию и копии акта приемки объекта капитального строительства.
Комиссией установлено, Единой комиссией уполномоченного органа Администрации г. Белогорск к аукциону необоснованно допущены участники размещения заказа ООО «Тотем», ООО «Саваоф», ООО «ДальАмурСтройИнвест», Производственный кооператив «Престиж», а также и участник размещения заказа в ООО «Компания «Амурпромстрой», не представивших в составе своих заявок документов, предусмотренных пп. «д» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов, а именно: копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию и копию акта приемки объекта капитального строительства
Таким образом, указанные действия членов Единой комиссии уполномоченного органа администрации г. Белогорска, нарушивших порядок отбора участников аукциона на право заключить муниципальный контракт привели к нарушению п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, иным результатам аукциона, к ограничению добросовестной конкуренции, неэффективному расходованию бюджетных средств.
В действиях членов Единой комиссии уполномоченного органа нарушивших порядок отбора участников аукциона на право заключить муниципальный контракт, содержатся признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 7.30 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей.
2.Действия по необоснованному допуску к участию ООО «Компания «Амурпромстрой» и других участников аукциона привели к нарушению п.1, п.2 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов и нарушению п.2 ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции посредством создания преимущественных условий участия в аукционе данным участникам.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах
3.Кроме того, в нарушение п. 1 ч. 4 ст. 34 и пп. «д» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов, Администрация г. Белогорска в лице отдела муниципального заказа, утвердившая документацию об аукционе, не установила требование о предоставление участниками размещения заказа в составе заявки копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию и копии акта приемки объекта капитального строительства, не конкретизировала, какие именно конкретные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства должны были быть выполнены участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.
Устанавливая дополнительные требования к участнику размещения заказа в соответствии с положениями части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, заказчик обязан их конкретизировать, установить, какие именно конкретные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства должны были быть выполнены участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, стоимость которых составляла не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.
В данном случае заказчик, уполномоченный орган, установив дополнительные требования к выполнению работ по строительству в документации об аукционе, не конкретизировали группу, подгруппу объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которым должен подтвердить участник размещения заказа, какие документы должны быть им представлены, что привело к неопределенности требований, которым должны соответствовать участники размещения заказа к ограничению конкуренции среди них, поскольку участники не могли определить, какие именно документы необходимо предоставлять в подтверждение установленного в документации дополнительного требования.
4.Кроме того, в действиях уполномоченного органа выявлены нарушения Закона о размещении заказов, не повлиявшие на результаты аукциона и не ограничивающие конкуренцию, но содержащие признаки административного правонарушения, а именно: в нарушение п. 9 ч. 4 ст. 34 Федерального закона о размещении заказов документация об открытом аукционе содержит меньший размер обеспечения исполнения муниципального контракта, чем размер установленного контрактом аванса на 10%.
В действиях должностного лица уполномоченного органа, установившего размер обеспечения исполнения контракта не предусмотренный законодательством о размещении заказов на поставки товаров, содержаться признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - пятидесяти тысяч рублей.
Таким образом, по результатам рассмотрения дела Комиссия Амурского УФАС России пришла к выводу о нарушении порядка отбора участников аукциона и победителя в том числе; ущемлению прав и законных интересов участников, которые не могли при подготовке заявки однозначно определить, какие именно документы необходимо предоставлять в подтверждение установленного в документации дополнительного требования о наличии опыта в строительстве; предоставлении преимуществ отдельным участникам размещения заказа.
В соответствии со ст. 449 ГК торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.
Учитывая, что муниципальный контракт на выполнение строительных работ по объекту «Музыкальная школа» г. Белогорска в настоящий момент исполнен в части, восстановление исходного положения до его заключения в целях защиты прав и законных интересов участников приведет к социально-значимым последствиям, Комиссией Амурского УФАС России решено не обращаться с иском в суд о признании торгов недействительными.
Руководствуясь статьями 23, 39-41, 45, 49, Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», приняла
Решение:
1.Признать Администрацию г. Белогорска нарушившей требования п.2, п.3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;
2.Выдать администрации г. Белогорска предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства;
3.Передать материалы дела должностному лицу Амурского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении виновных лиц.
Решение может быть обжаловано в суд, арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.
Председатель Комиссии:
ХХХХХХХХ
Члены Комиссии:
(подписи членов комиссии имеются)
ХХХХХХХХ
ХХХХХХХХ