Решение Амурского УФАС России от 20.05.2014 г № Р-18/05-2014
О выдаче предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, выразившегося в направлении смс-сообщения на телефонный номер заявителя без его предварительного согласия на получение рекламы
6 мая 2014 года объявлена резолютивная часть решения.
20 мая 2014 года решение изготовлено в полном объеме.
Комиссия Амурского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе:
рассмотрев дело N <...> по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", (далее - Федеральный закон "О рекламе")) при распространении рекламы ОАО <...> (далее - Общество-1) посредством направления смс-сообщения на телефонный номер заявителя без его предварительного согласия на получение рекламы,
Установила:
в Амурское УФАС России поступило заявление Управления государственного автодорожного надзора по <...> области (далее - УГАДН по <...> области) о нарушении требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" при распространении 3 февраля 2014 года от отправителя "V." с номеров согласно детализации <...> и <...> на сотовый телефон УГАДН по <...> области <...> смс-сообщения с текстом следующего содержания: "Начните реализовывать все планы в 2014 году вместе с Обществом-1. Только в феврале кредит "С." всего за 2000 рублей в месяц и только по паспорту. Успей подать заявку по т. <...> (доб. 2). ОАО КБ "В.".
По данному факту Амурским УФАС России возбуждено дело N <...> по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе") в отношении Общества-1.
В ходе рассмотрения данного дела, исследовав его материалы, заслушав участвующих в деле лиц, комиссией Амурского УФАС России установлены следующие обстоятельства.
3 февраля 2014 года от отправителя "V." с номеров согласно детализации <...> и <...> на сотовый телефон УГАДН по <...> области <...> распространено смс-сообщение с текстом следующего содержания: "Начните реализовывать все планы в 2014 году вместе с Обществом-1. Только в феврале кредит "С." всегда за 2000 рублей в месяц и только по паспорту. Успей подать заявку по т. <...> (доб. 2). Общество-1.
Текст вышеназванного смс-сообщения, согласно пунктам 1 - 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", подпадает под понятие рекламы, поскольку адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке. Объектами рекламирования в данном случае являются услуги оказываемые Обществом-1.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно пункту 35 статьи 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи":
электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35);
абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).
Из заявления УГАДН по <...> области следует, что управление не давало своего предварительного согласия на получение рекламы Общества-1 на вышеназванный принадлежащий управлению номер сотового телефона.
В соответствии с информацией, представленной в материалы дела ОАО <...> (далее - Общество-2) (<...>), телефонные номера <...> и <...> с которых была совершена смс-рассылка относятся к нумерации выделенной Обществом-2. Данные номера не являются абонентскими, а являются технологическими номерами смс-центра МТС "М.-Р. "<...>". смс-сообщения на номер <...> были направлены 3 февраля 2014 года с смс-центра МТС "М.-Р. "<...>" через ЗАО <...> (далее - Общество-3) согласно договору N <...> от 20 августа 2013 года о предоставлении технического доступа на отправку смс-сообщений.
В ходе рассмотрения дела установлено, что вышеуказанная смс-реклама распространена в рамках исполнения договора <...>, заключенного между ЗАО Обществом-3 (Исполнитель) и ОАО Обществом-1 (Заказчик). В соответствии с договором Заказчик получает, а Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующих услуг: осуществление передачи смс-сообщений от Заказчика посредством технических и программных средств Исполнителя Абонентам компании, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи), осуществление технического мониторинга и технической поддержки в процессе оказания Услуг в рамках указанного Договора, фактом оказания услуг по договору является доставка смс-сообщения, сформированного и отправленного Заказчиком, от оборудования Заказчика через Исполнителя и центр обработки коротких сообщений Оператора к абонентам.
Из письменных пояснений Общества-3 (<...>) следует, что в соответствии с договором N <...> от 6 декабря 2010 года заключенного между Обществом-3 и Обществом-1, Общество-1 обязуется не инициировать и не осуществлять отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ (рассылка смс-сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована без согласия абонентов и/или вводящая абонента в заблуждение относительно характера таких смс-сообщений или их отправителя), при этом ответственность за содержание смс-сообщений несет Общество-1. Заказчик самостоятельно рассматривает претензии третьих лиц, связанные с инициированной Обществом-1 рассылкой, а также осуществляет представление документов, подтверждающих согласие абонентов на получение смс-сообщений. Технологически Общество-1 подключен к платформе Общества-3 через протокол SMPP, который не подразумевает какую-либо проверку смс-сообщений, их получателей Исполнителем, а только пересылает смс-сообщения, сформированные Заказчиком по указанным Заказчикам в своем аппаратно-программном комплексе номеров. Согласно п. 2.2 вышеуказанного договора фактом оказания услуги по договору является доставка смс-сообщения, сформированного и отправленного Заказчиком Обществом-1, то есть лицом осуществившим отправку смс-сообщения абоненту является заказчик, исполнитель только технически обеспечивает рассылку СМС-сообщений абонентам без потерь, искажений и не согласованных с заказчиком изменений в точном соответствии с требованиями заказчика. Рассылка всех смс-сообщений инициируется заказчиком ОАО.
Общество-1, исполнитель не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, а также иных характеристиках рассылки СМС-сообщений, и выполняет исключительно технологическую функцию.
Из письменных (<...>) и устных пояснений представителя Общества-1 следует, что направление смс-сообщений, носящих информацию о продуктах Общества-1 осуществляется банком с помощью электронных сервисов операторов подвижной связи, клиентам банка, которыми было дано письменное согласие на получение информации в целях продвижения услуг банка с помощью средств связи. смс-сообщение, содержащее текст: "Начните реализовывать все планы на 2014 год вместе с Общество-1! Только в феврале кредит "С." всего за 2000 рублей в месяц и только по паспорту. Успейте подать заявку по т. <...> (доб. 2) Общество-1, предназначалась для направления именно клиентам банка, представившим письменное согласие на получение информации в целях продвижения услуг Банка с помощью услуг связи. В результате проведенного Обществом-1 внутреннего расследования установлено, что информация о телефонном номере заявителя <...> у Общества-1 отсутствует.
В ходе рассмотрения настоящего дела установлено, что рекламораспространителем указанной рекламы является Общество-1. В соответствии с условиями договора N <...> Общество-3 предоставляет Обществу-1 техническую возможность отправлять и получать смс-сообщения с короткого или федерального номера сервиса или с веб-сайта на несколько телефонов одним кликом с возможностью личной подписи абонента. Абонент самостоятельно вводит текст смс-сообщения и телефонные номера получателей.
Согласно п. 3.1.3 договора N <...> Общество-1 обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ.
Согласие на получение смс-сообщений рекламного характера у Общества-1 от заявителя УГАДН по <...> области отсутствует.
В части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" закреплена презумпция отсутствия согласия абонента на получение рекламы и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. В рассматриваемом случае таким лицом является Общество-1.
Таким образом, вышеназванная реклама не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" и, в силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", является ненадлежащей.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона "О рекламе".
Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем данной рекламы является Общество-1, которое фактически осуществило распространение рекламы по сетям электросвязи путем совершения определенных действий по доведению рекламы до потребителя УГАДН по <...> области.
Комиссия Амурского УФАС России считает, что Общество-1, являясь рекламораспространителем вышеназванной рекламы, имело возможность не распространять ее по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, что исключило бы нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", однако не предприняло для этого необходимых мер.
Таким образом, по совокупности документов установлено, что по вине Общества-1 (рекламораспространителя) произошло распространение по сетям электросвязи вышеназванной ненадлежащей рекламы.
На основании изложенного, установлены факты нарушения Обществом-1 (рекламораспространителем) требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".
Согласно частям 4 и 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" к лицу, виновному в нарушении требований законодательства о рекламе, необходимо применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Обществу-1 (рекламораспространителю) в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 3 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе"): - о прекращении распространения любым способом, в любой форме, с использованием любых средств рекламы путем рассылки смс-сообщений без предварительного согласия абонента на получение рекламы.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу, распространенную 3 февраля 2014 года посредством направления смс-сообщения на телефонный номер Управления государственного автодорожного надзора по <...> области <...>, а именно рекламу следующего содержания:
"Начните реализовывать все планы в 2014 году вместе с Обществом-1 Только в феврале кредит "С." всегда за 2000 рублей в месяц и только по паспорту. Успей подать заявку по т. <...> (доб. 2). Общество-1.
поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".
2.Выдать Обществу-1 предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Амурского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.