Решение Амурского УФАС России от 19.04.2010 г № Б/Н
Резолютивная часть решения оглашена 06 апреля 2010 года, в соответствии с частью 2 статьи 49 Федерального закона РФ от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», решение изготовлено в полном объеме 19 апреля 2010 года.
Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
<...>
рассмотрев 06 апреля 2010 года дело № А-11/342010 по признакам нарушенияООО «Арион», ИП <...>, ИП <...> пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выраженного в осуществлении согласованных действий, направленных на поддержание цен при проведении аукциона № 91 на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания для дошкольных и общеобразовательных учреждений муниципального учреждения Управления образования администрации г.Тынды на 1-ый квартал 2010 года по лотам №№ 1,2,3,4,
Установила:
В Амурское УФАС России поступило обращение Администрации г.Тынды (вх.№242 от 18.01.2010) о признаках сговора участников аукциона. В обращении указывается, что при проведении открытых аукционов № 90, 91 на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания для дошкольных и общеобразовательных учреждений муниципального учреждения Управления образования администрации г.Тынды на 1-ый квартал 2010 года участники аукциона проявляли признаки пассивности, в результате чего снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 0,5 – 1%.
Амурским УФАС России при проведении антимонопольного расследования были направлены запросы заявителю, ООО «Арион», ИП <...>, ИП <...>. По результатам рассмотрения представленной информации (документов) Амурским УФАС России принято решение о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Приказом Управления ФАС России по Амурской области от 12.03.2010 № 92 в соответствии со статьей 40 Закона о защите конкуренции возбуждено дело № А – 11/342010 и создана Комиссия для рассмотрения дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Определением Амурского УФАС России от 06.04.2010 исх.№ 02-1717 исправлена опечатка, допущенная при вынесении определения о назначении дела А-11/342010 о нарушении антимонопольного законодательства.
Администрация г.Тынды, ИП <...>, ИП <...> на рассмотрение дела не явились, о времени и месте рассмотрения дела уведомлены надлежащим образом.
При рассмотрении дела представитель ООО «Арион» пояснил, что обществом были поданы заявки на участие в торгах с целью расширения рынков сбыта путем вхождения на рынок г.Тынды. В процессе подготовки к торгам обществом был проведен мониторинг закупочных цен товаров, входящих в состав, заявленных лотов, определен состав и размер накладных расходов, определен перечень всех затрат, связанных с поставкой товаров, и на основании полученных данных с учетом входных цен поставщиков товаров была определена минимальная цена предложений ООО «Арион» для участия в торгах, ниже которой вести торги является нерентабельным для предприятия. В результате полученных расчетов выяснилось, что ООО «Арион» не может предложить цены по лотам, входящие в аукцион № 91, ниже сумм, которые предложены заказчиком в аукционной документации. Более подробные объяснения и расчеты по каждому лоту представлены в письменных пояснениях ООО «Арион» (исх.№ 28 от 29.03.2010).
ИП <...>., ИП <...> пояснения о причинах своего поведения при участии в аукционе № 91, иные документы (информацию) на определение Амурского УФАС России (от 15.03.2010 исх.№ 02-1095) о назначении дела № А-11/342010 о нарушении антимонопольного законодательства, на момент заседания Комиссии не представили.
Рассмотрев материалы, имеющиеся в деле, заслушав представителя ООО «Арион», Комиссия пришла к следующим выводам.
Администрацией г.Тында проведен 25 декабря 2009 года открытый аукцион № 91 на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания для дошкольных и общеобразовательных учреждений муниципального учреждения Управления образования администрации г.Тынды на 1-ый квартал 2010 года по следующим лотам: № 1 «тушки птицы», № 2 «окорочка птицы», № 3 «мясо свинины свежемороженое», № 4 «мясо говядины свежемороженое».
К участию в аукционе № 91 по лоту № 1 «тушки птицы» были допущены ИП <...>., ООО «Арион», ИП <...> Согласно протоколу проведения открытого аукциона от 25.12.2009 № 277 победителем признан ИП <...>, цена муниципального контракта 314 420,00 руб. (99,5 % от максимальной цены контракта).
К участию в аукционе № 91 по лоту № 2 «окорочка птицы» были допущены ИП <...>, ООО «Арион», ИП <...> Согласно протоколу проведения открытого аукциона от 25.12.2009 № 278 победителем признано ООО «Арион», цена муниципального контракта 219 696,00 руб. (99,5 % от максимальной цены контракта).
К участию в аукционе № 91 по лоту № 3 «мясо свинины свежемороженое» были допущены ИП <...>, ООО «Арион», ИП <...> Согласно протоколу проведения открытого аукциона от 25.12.2009 № 279 победителем признан ИП <...>., цена муниципального контракта 198 681,00 руб. (99,5 % от максимальной цены контракта).
К участию в аукционе № 91 по лоту № 4 «мясо говядины свежемороженое» были допущены ИП <...>., ООО «Арион», ИП <...>. Согласно протоколу проведения открытого аукциона от 25.12.2009 № 280 победителем признан ИП <...>, цена муниципального контракта 314 420,00 руб. (99,5 % от максимальной цены контракта).
Для наглядности сведения о результатах аукциона № 91 представлены в таблице 1: лоты и их округленная стоимость, заявки каждого участника (отмечены плюсами), выигрыши участников (отмечены относительной стоимостью полученного контракта в процентах от начальной цены лота).
Таблица 1
Сведения о результатах аукциона № 91
| Участники аукциона № 91 | Лоты | |||
| № 1 «тушки птицы» | № 2 «окорочка птицы». | № 3 «мясо свинины» | № 4 «мясо говядины» | |
| 280,8 т.р. | 220,8 т.р | 199,7 т.р. | 316,0 т.р. | |
| ООО «Арион» | + | 99,5% | + | + |
| ИП <...> | + | + | 99,5% | 99,5% |
| ИП <...> | 99,5% | + | + | + |
Представленные в таблице 1 сведения наглядно свидетельствуют об отсутствии конкурентной борьбы по лотам №№ 1,2,3,4 – с победителем аукциона по указанным лотам муниципальный контракт заключен на 0,5 % ниже начальной (максимальной) цены контракта при этом предпоследнее предложение отсутствовало.
В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.
Цель регулирования Закона № 94-ФЗ это отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развития добросовестной конкуренции, и предотвращения других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Отличительной особенностью процедуры проведения аукциона, как и любых торгов, является конкуренция их участников.
Конкуренция в соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции) - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Конкуренция при проведении торгов (аукциона) – действия участников размещения заказа, направленные на понижение начальной (максимальной) цены контракта с целью выиграть аукцион.
Согласно статье 37 Закона № 94-ФЗ аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона».
«Шаг аукциона» устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
В соответствии с представленными Администрацией г.Тынды материалами торги по лотам №№ 1,2,3,4 проходили по следующему сценарию: вначале аукционист объявлял шаг аукциона 5% и начинал торги с предложения цены лота 95% от начальной (максимальной) цены муниципального контракта. После троекратного объявления этого предложения, ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшался на 0,5% и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5% и 95,5 соответственно). После троекратного объявления этих цифр и молчания всех участников шаг уменьшался еще на 0,5%. Этот процесс по лотам №№ 1,2,3,4 прошел 9 циклов пока шаг аукциона не стал равным 0,5%, а начальное предложение аукциониста – 99,5% от начальной цены лотов №№ 2,3,5,6,7,8,9,10,12. В этот момент один из участников, соглашался с таким предложением цены. После этого ни один из остальных участников не включился в торги, молча согласившись с предложением конкурента. Молчание участников на этом этапе показывает, что никто из них не хочет воспользоваться конкурентным преимуществом, которое предоставляется при вступлении в торговлю. Тем самым демонстрируется незаинтересованность участников в реальной конкурентной борьбе. За весь аукцион ни разу не проявила активности:
- ООО «Арион», ИП <...> по лоту № 1 «тушки птицы»;
- ИП <...>, ИП <...> по лоту № 2 «окорочка птицы»;
- «Арион», ИП <...>. по лоту № 3 «мясо свинины свежемороженое»;
- «Арион», ИП <...>по лоту № 4 «мясо говядины свежемороженое».
Формально аукцион № 91 по лотам №№ 1,23,4 был разыгран в соответствии с правилами, определенными Законом № 94-ФЗ, однако поведение участников аукциона выглядит не вполне естественным с точки зрения реальной конкуренции. Бездействие участников аукциона фактически свидетельствует о незаинтересованности в конкуренции на аукционе.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции установлены критерии определения действий как согласованных. Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.
При этом, согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.
Наличие согласованных действий доказывается через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.
Участие в открытом аукционе № 91 приняли ООО «Арион», ИП <...>, ИП <...>. Указанные субъекты являются участниками оптового рынка по реализации продуктами питания в географических границах г.Тынды.
Географические границы рынка определены границами г.Тынды, что обусловлено местом нахождения заказчика и подведомственных ему учреждений - получателей продуктов питания, а также тем, что объектом исследования поведения участников размещения заказа являются процедуры торгов на поставку продуктов питания для дошкольных и общеобразовательных учреждений муниципального учреждения Управления образования администрации г.Тынды на 1-ый квартал 2010 года.
ООО «Арион», ИП <...>, ИП <...>. осуществляют деятельность на одном товарном рынке - оптовый рынок реализации продуктами питания в географических границах г.Тынды.
Данные о результатах аукциона, а именно отказы от представления предложений ООО «Арион» по лотам №№ 1,3,4, ИП <...>. по лотам №№ 1,2, ИП <...> по лотам №№ 2,3,4, аудизапись аукциона № 91 свидетельствуют о совершении согласованных действий между указанными хозяйствующими субъектами, заранее достигнутых соглашений между ними о распределении лотов. Наблюдаемое поведение участников аукциона не может быть рационально объяснено в предположении об их независимости и отсутствии согласованной стратегии.
Отсутствие конкурентной борьбы участников в аукционе № 91 по лотам №№ 1,2,3,4 соответствует интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий является заключение муниципального контракта по максимальной цене и, следовательно, получение большей прибыли, нежели если бы участники аукциона боролись за получение контракта, предлагая цену контракта ниже заявленной конкурентом.
В результате согласованных синхронных действий ООО «Арион», ИП <...>., ИП <...>., указанные хозяйствующие субъекты достигли положительный результат от участия в аукционе, каждый из них признан победителем в аукционе по отдельным лотам, а неснижение цены по лотам №№ 1,2,3,4 привело к недостаточной экономии денежных средств и причинило ущерб бюджету г.Тында.
Объяснения ООО «Арион» по поводу не заявления своих предложений по лотам, в которых общество принимало участие и не стало победителем, повышением закупочных цен на продукцию, не могут быть приняты Комиссией по следующим причинам.
Во-первых, участники размещения заказа при подаче заявок на участие в аукционе знакомились с конкурсной документацией, заранее знали об условиях поставки, к тому же в соответствии с пунктом 4.3.1. могли отозвать заявку на участие в аукционе, однако данным правом не воспользовались.
Во-вторых, ООО «Арион» не представлены доказательства повышения закупочных цен. Письма поставщика продукции о возможных изменениях отпускных цен в 2010 году на продукцию не могут являться доказательством повышения цен, так как носят информационный характер и не подтверждают приобретение ООО «Арион» товара по более высоким ценам.
Представленные ООО «Арион» расчеты по каждому лоту, в котором ООО «Арион» не заявляло свои предложения, свидетельствуют о возможности поставок продуктов питания по лотам № 1,3,4. Более того, действия ООО «Арион» при проведении аукциона № 91 по лотам № 1,3,4 по снижению начальной цены муниципального контракта соответствовали бы целям общества – расширение рынка сбыта.
Не принимается Комиссией довод ООО «Арион» о том, что причиной неучастия ООО «Арион» по лотам № 1 «тушки птицы», № 3 «мясо свинины свежемороженое», № 4 «мясо говядины свежемороженое» явилось то, что в случае выигрыша ООО «Арион» указанных лотов, цена муниципального контракта была бы снижена на 15 %, так как продукция по указанным лотам, закупаемая ООО «Арион», является продукцией импортного происхождения.
В соответствии с Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 05.12.2008 № 427 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд», согласно которому при размещении заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса или аукциона участникам размещения заказа, заявки на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов.
Согласно заявкам ООО «Арион» от 17.12.2009 б/н на участие в конкурсе по лотам № 1,2,3,4 обществом заявлялась продукция российского происхождения. Следовательно, в случае выигрыша ООО «Арион» лотов № 1,3,4 поставка осуществлялась бы по цене контракта в соответствии с последним поступившим предложением. Кроме этого, согласно имеющимся материалам дела, для ИП <...> и ООО «Арион» поставщиком мясной продукции является ООО «Айгуль», следовательно, ИП <...>. и ООО «Арион» при участии в аукционе № 91 по лотам № 1,2,3,4 имели одинаковые возможности по поставке продукции по данным лотам.
Вышеуказанные доводы и факты свидетельствуют о том, что действия каждого из участников торгов были вызваны действиями другого (других) участника (участников) торгов, поскольку пассивное поведение одного (двух) из участников аукциона было вызвано пассивным поведением другого (других) участника (участников) по другому лоту. При этом каких-либо обстоятельств, которые бы в равной мере повлияли на такое поведение участников Комиссией не установлено. Ответчиками таких доказательств не предъявлено.
Действуя согласованно, каждый из участников торгов, участвуя в аукционе по соответствующему лоту, не соперничал с конкурентом за заключение муниципального контракта без объективных на то причин, тем самым, давая конкуренту беспрепятственно стать победителем торгов с наиболее высокой ценой контракта. Такое поведение свидетельствует о том, что каждому из участников было заранее известно о том, что он будет победителем торгов по конкретному лоту. В результате данных действий участники аукциона поддержали максимально высокие цены муниципальных контрактов при участии в аукционе № 91 по №№ 1,2,3,4.
На основании вышеизложенного, Комиссия пришла к выводам о нарушении ООО «Арион», ИП <...>, ИП <...> запрета на осуществление согласованных действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В соответствии с вышеизложенным, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, статьей 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Амурского УФАС России
Решила:
1.Признать в действиях ООО «Арион», ИП <...>, ИП <...> нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении согласованных действий, направленных на поддержание цен при проведении аукциона № 91 на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания для дошкольных и общеобразовательных учреждений муниципального учреждения Управления образования администрации г.Тынды на 1-ый квартал 2010 года по лотам №№ 1,2, 3,4.
2.Выдать ООО «Арион», ИП <...>, ИП <...> предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Амурского УФАС России для возбуждения административного производства по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Амурской области в течение 3-х месяцев со дня принятия решения в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Председатель комиссии
<...>
Члены Комиссии:
<...>